山西三维集团事件揭示：工业固废综合利用难题待破解

（二）保护规范理论与原告资格判断 在德日行政法学界，保护规范理论是界定私人公权利及认定行政诉讼原告资格的通说。

一般而言，只有在请求自助者无法自助，也无法从其他家庭成员或其他社会给付主体获得帮助时，才得请求行政给付。[56]王贵松：《风险行政的组织法构造》，《法商研究》2016年第6期。

2.支配给付行政的法律原则 支付给付行政的法律原则包括法律保留原则、补充性原则和平等原则。4.给付行政的行为形式 胡敏洁研究了社会保障行政中的契约工具，讨论如何通过契约工具实现行政任务，以及使用契约后的公共性确保[51]。但相对行政法学总论研究而言，行政法学分论仍存在诸多薄弱环节和空白领域。《治安管理处罚法》第87条规定的行政检查涉及对《宪法》第39条住宅不受侵犯权利的限制。或还可将规划行政法的研究，视为行政法总论中对行政计划的研讨。

有关赔偿问题又涉及民法问题。进入21世纪以来，更多行政法学者开始身体力行地从事行政法学分论研究。理论界和实务界对此争议不断，因而我国《行政处罚法》在修改之际应当予以回应。

另外，公安部于2007年1月8日发布的《公安机关执行＜中华人民共和国治安管理处罚法＞有关问题的解释（二）》（共通字[2007]1号）2条将未达目的违反治安管理行为分为准备工具和制造条件、自动放弃实施或者自动有效地防止结果发生、已经着手实施但由于本人意志以外的原因而未得逞等三种情形，并分别规定了不予处罚、减轻处罚或者从轻处罚的处理方式。奥地利《行政罚法》第5条（责任）第2款规定：违反行政义务之行为人，不得以不谙行政法规为免罚之理由，但如能证明其无行为责任时，及行为人在不谙行政法规之情形下，不可能辨识为禁止行为时，不在此限。[20]也就是说，责任主义可以成为制裁性措施的一般原则。佐伯仁志指出：法人的行为和法人的责任应该进行独立的判断，要认定法人固有的责任，除了其行为能被视为法人行为的自然人具备成立犯罪所必要的责任之外，还必须能够认定作为组织整体的法人应承担未设置预防犯罪所必需的有效体制这个意义上的责任。

摘要:  只有行为人在实施违反行政管理秩序的行为时具有责任能力和责任条件，行政机关才能予以处罚，这就是行政处罚的责任主义。因为故意较过失更具有可非难性，所以对于故意违法者应处以更重的处罚。

另外，对于人大代表建议中提到的我国《反不正当竞争法》虚假宣传行政处罚下限过高问题，国家市场监督管理总局认为，在充分考虑主观故意、客观行为、社会危害后果等因素基础上，认定不正当竞争行为是否有从轻、减轻或不予处罚的情形。与刑事诉讼中公诉人对行为人的主观过错负举证责任不同，行政机关无需对行为人的主观过错负举证责任，只要证明行为人实施了违法行为，就可以认定其具有主观过错。当一个人的行为不受意志控制时，法律一般对该行为不予评价。然而，行政处罚不仅有惩戒的目的，而且有教育的目的，我国《行政处罚法》5条也明确规定了处罚与教育相结合原则。

但应受行政罚之行为，仅须违反禁止规定或作为义务，而不以发生损害或危险为其要件者，推定为有过失，于行为人不能举证证明自己无过失时，即应受处罚。行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不受行政处罚。这样就可以确立行政处罚的责任主义，并将故意设定为承担法律责任的一般原则，对于过失行为需要加以处罚的特殊情形，可交由特别法专门规定。在现代社会，法律不惩罚无意志行为，且严格责任原则也难以适用于无责任年龄、责任能力及行政机关引起的行为等情形。

但出于过失者，得减轻之。[32]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第299页。

问题不在于行政处罚是否要贯彻责任主义，而应当集中于如何贯彻责任主义，如何设定故意与过失的责任条件。在这种规范责任论之下，应通过面向个别行为的个别行为责任论来理解其规范的非难。

1905年，仿照日本1883年改定刑律第四编违警罪的体制，制定了《违警罪章程》，开创出违警罚法的先例。第49条的故意损毁公私财物。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。[10]钱定宇：《中国违警罚法总论》，正中书局1947年版，第3-4页。第二，行政机关已经发现行为人违反了行政法上的义务，行为人理所当然地要解释其原因。[35]参见姜明安：《行政违法行为与行政处罚》，载《中国法学》1992年第6期。

行政处罚作为行政机关对私人的一种制裁，也必须像刑罚那样慎重对待，应当加强行政机关履行法定职责的举证和论证负担。如田中二郎认为：对于罚款，并不适用刑法总则。

[11] （二）我国台湾地区的规定 在我国台湾地区行政法院过去的判例规定中，延续着南京国民政府时期的立场，行政罚不以故意或过失为责任条件。这或许是因为主张结果责任是行政的惯性，而主张责任主义实际上是对这种惯性的遏制，是需要论证的。

第二，该私人行为欠缺阻却违法事由（依法而行、正当防卫、紧急避险等）。如果行为人能证明自己没有主观过错，则行政机关不能对其实施行政处罚。

[27]这时的罪责被理解为意思自由的滥用，是一种主观责任。[16] 三、行政处罚责任主义的贯彻 结果责任在历史上和现实中均具有强大的影响力，但从文献的角度来说，主张责任主义者却不在少数。[43]首先，要有实现构成要件的行为，其次，是违反注意义务规范。再次，行政处罚案件数量大、任务重、涉及面广，如果都要求确认相对人的主观状态，不仅时间上不允许，而且难以取证和认定，必将导致无法提高行政效率。

二、我国行政处罚采取结果责任主义的历史与理论依据 在我国行政处罚的归责原则上，结果责任居于主导地位，1949年前后都是如此（不过这一立场在后来的我国台湾地区发生了变化）。作者简介：王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。

[6] （二）以有无故意为处罚轻重的考虑因素 实务中，即使法律上没有规定故意的要件，行政处罚也并非完全不考虑主观因素。奥地利《行政罚法》第5条（责任）第1款规定：如行政法规无关责任要件之特别规定时，过失行为已足为处罚之理由，仅属违反禁止命令或作为命令之行为，而无须以引起损害或危险作为违反行政义务行为之构成要件者，行政法规虽无责任要件之规定，同时行为人对于行政法规之遵守，亦不能提出免除遵守义务之反证者亦可予以处罚。

[9] （四）小结 上述三种做法又可以分为两类，第一种做法是采取责任主义的做法，第二种、第三种是采取结果责任的做法。[41]然而，从举证责任的一般原理来说，每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的规范（=法律效果对自己有利的规范）的条件。

（一）行政处罚责任主义的理据 我国《行政处罚法》规定了责任能力，采取了部分责任主义的规定，没有采取客观行为违法即处罚的做法。[35]同样主张适用过错推定方式的江必新进一步说明了其理由。笔者于本文中拟先从实定法的角度归纳整理，把握主观过错在行政处罚中的现实地位，再从域外立法例和学理上分析是否应当采取责任主义、采取责任主义可能的困难及其应对。[16]在日本，早期的学说和判例也坚持结果责任。

我国《行政处罚法》应当确定以故意为原则的责任条件，再由特别法在具体情形中根据责任主义的要求，并考虑制裁有限性和行政效率等因素，对行政处罚是否允许以过失为责任条件逐一作出权衡判断。我国法律在责任年龄、精神状态等责任能力上，一直都有所要求。

所谓责任主义是指，对于行为人的行为，只有在以责任能力以及故意或过失为要件能够对行为人进行非难时才肯定该行为人之责任的原则。第一，明确要求行为人有故意的故意型规定有11处。

该法在第10条对责任能力作出规定，将责任年龄提高到14岁，心神丧失者的违警行为仍然不予处罚。第9条对责任能力的规定是，未满14岁人的行为，或者行为时因精神障碍或其它心智缺陷，致不能辨识其行为违法或欠缺依其辨识而行为的能力，不予处罚。